公诉案卷全案移送制度的思考
田飞
（云南大学法学院， 昆明650091）
摘要：2012年我国新《刑事诉讼法》将案卷移送方式回归到最初的全案移送模式。这种模式既符合我国当下的司法现状，也符合职权主义国家追求实体正义的诉讼理念。但是实行全案移送主义在解决我国目前公诉案卷移送制度的某些问题的同时，亦带来了新的问题。鉴于此，本文将在全面分析全案移送主义的基础上，剖析其可能带来风险并提出改进建议。
关键词：公诉案卷；预断；全案移送主义
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
The Thinking of the Prosecution the File System
Tian Fei
(Law School of Yunnan University，Kunming 650091)
Abstract：The new “law of criminal”changed the case file transfer system to transfer of the whole case. This way not only conforms to the judicial situation, but also conforms to the lawsuit ideas which the countries pursued. Although the implementation of transfer of the whole case can solve some problems in the prosecution the file system, it also brought some new problems. So, the article introduced the implementation of transfer of the whole case, analyzed the possible risk of transfer of the whole case and put forward some improvement measures.
Key words: The prosecution files; Prognostic; The transfer of the whole case
都是一、全案移送主义改进的基本思路
案卷案卷移送虽然只是刑事诉讼程序中的一个小环节，但它却是提起公诉和审判的连接点。作为衔接性的制度，其作用的发挥关系到后续程序能否顺利推进。科学合理地改进公诉案卷移送制度，有利于保障诉讼流程的高效运作，有利于实现国家尊重和保障人权的诉讼目的，也有利于实现程序公平正义的诉讼价值。
（一）基本理念
反对1.兼顾实体正义与程序价值
简介全案移送能够让法官了解到全部案卷材料，庭前做好充分准备，有利于查明案件真相，但是法官庭前接触案卷有损程序公正。笔者认为，在改革我国案卷移送制度，改进全案移送方式时，应当充分考虑到我国司法资源有限这一现状。我们在强调法官中立、审判公正的同时，也应强调审判程序的有效推进。为解决我国司法资源有限性和司法任务繁重与艰难之间的矛盾，必须重视诉讼的效率，即重视资源的投入和产出，同时注意高效地完成刑事司法抑制犯罪、保护社会和公民个人权利的任务。[1] 可以说，在当前司法资源不足、司法人员专业素养有限的情况下，实体正义具有很强的现实意义。当然，这并不意味着放弃对程序价值的追求，而是要配合司法资源，科学合理建设配套制度，兼顾公平和效率，既重实体正义又重程序价值。
简介2.立足本国国情与借鉴国外经验
简介目前我国对公诉案卷移送制度的研究尚未形成体系。虽然各国的司法体制和环境各不相同，但笔者认为闭门造车在当今全球化的大趋势下并不可取。正如日本学者大木雅夫在其《比较法》中所说：“不知别国法律者，对本国法律就一无所知” [2]。我们姑且不去讨论这样的论断是否正确，但了解其他国家的公诉案卷移送制度，分析他们取得成果的条件和方式，理性地对国外经验进行检验，吸收其适合用于我国司法制度的部分，不失为一个有效改进我国案卷全案移送制度的重要途径。然而，法律制度本身就是一个生命有机体，并直接受制于社会、政治、经济、传统文化等因素。因此，我们对这一有机体应有最起码的“尊重”，而绝不能动辄提出一些带有“人定胜天”性质的观点[3]。我们必须从我国国情出发，不照搬照套，充分考虑某些特定程序所依附的诉讼制度的整体性质和相关制度的特点，某些制度设置和运行的实际条件，例如，本土资源、主体素质等。在改革公诉案卷移送制度时，应该保持一种改良和渐进的态度，避免盲目的借鉴。
反对3.相对合理主义
反对相对合理主义是龙宗智教授这些年来提出的有关司法改革的观点，是指在一个不尽如人意的法治环境里，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革，还是程序操作，都只是追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约，去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因此破坏既成的有序状态，使得情况更糟。笔者认为，案卷笔录中心主义对我国司法制度的影响已经太过深刻，想通过一朝一夕的改革来解决我国公诉案卷移送制度中存在的问题不太现实，因为几乎所有的司法工作人员都已经形成了相对固定的工作模式，冲击力过大的改革容易引起逆反心理，一步到位的改革模式难以奏效。因此，我们在完善公诉案卷移送制度时，应遵循相对合理主义，避免激进的做法，要充分考虑现实的需要，寻求一个改良的方法，辅之以其它相关配套制度的构建，从而实现完善效果最优化。
反对（二）路径选择
反对世界各国的刑事诉讼法中，对公诉案卷移送方式基本上采取两种模式：起诉状一本主义和全案移送主义。在我国刑事诉讼法再修改之前，对我国应该采取何种案卷移送方式一直争论不休，其中认为应采取起诉状一本主义的主张一度“占据上风”。学界主流观点认为，在我国确立起诉状一本主义能够有效防止法官单方面受到侦查、公诉机关的影响而形成不利于被告一方的预断和偏见，能够彻底阻断法官被无关联证据所误导的因素，能充分体现对抗制庭审的理念，保障诉讼结构运作的合法性和正当性。但笔者认为，不应该无限扩大起诉状一本主义的优点，我国当前的司法环境和文化传统并不适应起诉状一本主义，而采取全案移送主义有其明显的优势，修改后的刑事诉讼法将我国公诉案卷移送方式回归到全案移送主义，适用全案移送主义合理性阐述如下：
反对1.全案移送主义并不必然导致裁判不公
反对从预断的内在形成过程来看，全案移送并不表示法官就必然产生错误预断，预断也并不必然导致不公正的裁判，因为法官的预判未必就是对被告人的“偏见”。法官预断形成的基础是全部案卷材料，这些材料并不只是单方面的控诉证据，也包括证明被告人无罪或罪轻的证据。因此，尽管全案移送必然导致法官预断，但法官的预断不是建立在不正确或不充分的信息之上，法官在了解全部案情的基础上形成的预断并不必然就会导致最终的裁判错误。从预断的外在影响来看，即使法官在庭前形成预断，但这个预断会经受庭审中诸多原则规则的规制，例如，法庭上的举证质证、非法证据排除规则等。合议制的审判组织也能在一定程度上将个别法官的预断规避掉。此外，裁判文书说理机制也是对法官的预断进行抵消或稀释的一种方式。法庭上的说理要求法官说出充分理由来说服控辩双方，把心中的预断最终外化为裁判文书，预断就必须经得住证据的考验，同时还要说服控辩双方认同裁判文书，这样法官就不得不一再考察预断的正确性。因此，法官在文书中说理的过程，就是在抵消自己不公允预断的过程，只有克服预断才能外化为裁判文书。
反对2.全案移送主义有利于案件集中审理
所谓迟来的正义为非正义，这也是要求我们迅速审判和集中审理的原因。只有庭审顺利、不间断的进行以及法官迅速做出裁判结果，才能减少被告人因诉讼带来身心上的压力与苦楚。全案移送可让法官在庭前有足够的时间和条件全面熟悉案情，了解争议的焦点，为庭审做好准备，以便在开庭审理过程中，能够有的放矢地组织事实和证据的调查，防止庭审拖延。全案移送为法官在庭前做好准备提供了条件。在全案移送主义下，法官庭前接触到的卷证材料，既包括对被告人不利的证据，也包括对被告人有利的证据，法官对案情的认识是较为全面和客观的，这不同于起诉状一本主义下法官庭前难以熟悉案情，也不同于主要证据复印件下法官对案件产生片面认识。实行全案移送，法官在庭前不仅能为庭审做好程序性准备，也能做好一些实体性的准备。实体性的准备包括熟悉案情、了解证据、明晰争议，法官可以通过阅卷发现证据间的矛盾，事实认定和法律适用上的争议。在期权主义较为浓重的审判模式下，法官对案件事先所做的准备能让法官游刃有余地主导庭审过程，有针对性地发问和听取情况，提高诉讼效率，在程序正义和实体正义中间，寻求到一个平衡点[4]。
3.全案移送主义契合我国诉讼模式和传统理念
全案移送主义在大陆法系国家得到广泛适用，主要原因是其符合职权主义的诉讼模式。职权主义下法官不再是消极庭审的裁判者，而是要积极主动地介入证据的收集和调查，以便查明案件事实。庭前将全部案卷移送给法官，让法官为庭审做出充分准备，有利于法官更加有效地发挥审判职权。虽然当今世界各国当事人主义和职权主义出现相互借鉴的趋势，但我国的文化传统和司法环境不能激进地引进当事人主义。我国大的司法环境是即使人们之间出现矛盾纠纷，人们也更愿意接受协商和调解，基本不愿意选择诉讼。因此，如果我们直接引入当事人主义下的起诉状一本主义的案卷移送方式，法官的职权将会受阻，调查案件事实的有效手段难以发挥作用。相反，控辩双方的责任加重，查明案件、收集调查证据、发现客观真实的任务将会转移给控辩双方，其将在法庭上高度对抗来支持自己的主张，而高度对抗和诉讼技巧与我国传统的厌讼和息诉思想对立。因此，全案移送主义符合我国职权主义的诉讼模式和当前我国的司法环境。
二、全案移送主义存在风险分析
为保证庭审的顺利进行，也为了实现法律规定和实践做法的统一，新刑事诉讼法将案卷移送方式回归到1979年的全案移送方式。这种回归符合当前我国司法现实，选择全案移送有着其合理性，但是我们也要看到回归全案移送主义亦存在一些风险，只有解决其可能存在的问题，才能更有效地促进我国刑事诉讼制度的健康发展。
（一）法官预断风险始终存在
我国一直试图通过对公诉案卷移送方式的变革来实现排除法官预断，但这个目的始终难以实现。新刑事诉讼法回归到全案移送主义让法官在庭前能全面熟悉案情，防止法官因单方面接触公诉人挑选的证据而形成不利于被告人的偏见。但法官作为最终的事实裁判者，仍然可以在开庭前研读案卷材料，致使法官在庭前形成心证或预断的问题不能得到解决。值得注意的是，预断并不能和全案移送主义划等号，预断对于法官来说，在某种程度上讲是无法避免的，即使是起诉状一本主义亦是如此。因此，我国在修改后的刑事诉讼法在案卷移送方式上仍然存在着法官预断的风险。
（二）不当诉讼难以彻底杜绝
案卷移送制度是庭前审查程序的重要组成部分，对庭前审查程序作用的发挥影响很大。案卷移送方式虽然回归到全案移送主义上，但开庭审理的条件却是人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。根据这个标准，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，案件属于本院管辖，就应当开庭审判。这造成了庭前审查程序的虚无化，难以防止检察院的不当追诉。可以说对提起公诉的制约几乎完全缺失，刑事案件在证据不足的情况下可以轻易地起诉，并进而启动审判程序[5]。因此，案卷移送方式改变，对庭前程序而言意义重大，但由于缺乏一个实质意义上的庭前审查程序，故全案移送的一个重要作用未能得以体现，不能通过对案卷进行全面的、实质性的审查，制约公诉权力滥用，防止不当追诉，发挥庭前审查程序的过滤公诉案件的功能。
（三）默读审判无法完全避免
所谓默读审判是指法官对案件做出裁判的心证不是在法庭开庭审理中形成，而是靠庭下研读案件卷证材料形成。可以说默读审判是当前庭审无法实现实质化的主要原因，案卷移送方式的改革始终无法解决这个问题。全案移送让法官有充分的时间和条件审读案卷，审判前出现与审判程序呈现出一种前后递进和接力互补的关系，在侦查阶段形成并作为控方指控证据的案卷，实际上成为法院裁判被告人是否有罪的根据，法院的审判不过是对侦查结论的确认而已。因此，大部分法官都习惯性地依赖检察院移送的案卷，并从心理上产生信任感而忽视了庭审过程的重要性。另外，我国刑事案件开庭审理时，大多数证人、鉴定人都不出庭作证，法庭对证人证言和鉴定结论的调查基本也是采取公诉人宣读材料的方式进行，无法像西方国家那样贯彻直接言词原则，导致对这些证据的调查和事实认定必然走向书面化。此外，我国司法资源有限，法官专业素养偏低，受主客观因素的影响和追诉实体正义的压力，法官会担心检察官的举证不完全，担心仅凭庭审举证对个案形成准确心证不一定可靠，不可避免地在一定程度上超越双方的举证去发现案件的真实。因此，在目前我国司法环境下默读审判是无法避免的，但因其与直接言词原则对立，不利于实现审判中心主义，所以必须正视默读审判问题并思考解决之道。
三、完善公诉案卷移送制度的思考
2012年我国刑事诉讼法再一次修改，此次修改将公诉案卷移送方式选择为公诉案卷全案移送，这种选择契合我国当前司法环境和现状。案卷全案移送模式在我国有生存的司法环境和土壤，但任何制度都会有自身的瑕疵和不足。为切实保障案卷全案移送主义的顺利回归，可从如下几个方面加以改进和完善：
（一）设立庭前征询程序
案卷全案移送主义历来受到诸多争议，究其主要原因是容易引起庭审前法官对案件进行预断。部分学者始终坚持我国采用起诉状一本主义，其意旨是希望解决我国法官在庭前对案件预断这一问题。虽然起诉状一本主义在防止法官预断案件方面比全案移送主义稍显优势，但其亦不能完全阻断法官预断案件这一难题。目前，就我国司法环境而言，起诉状一本主义在我国实行的可能性微乎其微，原因在于其运作效率较为低下，不能解决我国当前审判工作任务繁重的难题。因此，笔者认为，我国采取全案移送主义是较为妥当的选择，通过适当改进与完善，设立庭前征询程序，能够抑制和解决庭前法官对案件预断的困境。申言之，检察院在提起公诉之前，设立一道征询程序，让辩护方充分表达己方的意见。控方将起诉书和相关证据向辩护方进行解释说明，辩护方了解被指控的罪名和证据材料，同时向控方提交辩护意见，辩护方意见需要载明主要辩护观点。检察院在收到辩护意见后提起公诉，会同公诉案卷、辩护意见以及征询笔录等材料一起移交到审判法院，这样就弥补了辩护方信息获取困难和辩护不足的缺陷[6]。在这种情况下，法官对案卷材料内容获知更加详尽全面，即便法官对案件事先形成预断，对被告人的不利判断也将大大减弱，符合法官在庭前对案件进行全面了解的工作要求。
（二）增设庭前证据开示制度
法庭审理中控辩双方相互对抗，进而产生了证据开示制度。我国庭审中逐步引入当事人主义，庭审方式趋向控辩式或者类似于相互控辩模式，未来在我国庭审中增设证据开示制度是大势所趋。证据开示制度最重要的功能在于，使控辩双方和法官在庭审之前对案件全面了解和熟悉，尤其是辩护方对被指控罪名和证据的知悉。证据开示制度能够充分实现控辩双方对等熟知案情和证据材料，平衡双方在庭前对案件信息获取不对等的局面，便于控辩双方在庭审前对案件争议的主要焦点进行概括归纳，为庭审做出充分准备，较好遏制了证据突袭的可能，保证庭审顺利进行和审判工作的有效开展。当前我国法律规定确立了律师的阅卷权，律师持相关证件可以在审查起诉前，向检察院申请查阅案卷证据材料，但法律却没有规定检察院能够向律师了解其对案件证件材料掌握情况，又因为检察院和辩护律师持不同的立场且一般较为对立，从而导致在实践中律师的阅卷权很难得到充分保障。如果在实践中增设确立证件开示制度，让控辩双方的信息获取途径平行互通，控方向辩方展示和定罪量刑相关的证据材料，辩方也向控方展示其用于辩护的证据材料，这样不仅保障了律师的阅卷权，而且保障了控方对辩方掌握证据的知悉权。建立证据开示制度，就我国目前的司法现状而言，证据开示环节可以由立案庭负责庭前审查的法官主持进行。证据开示在控辩双方间进行，虽然主体面向是控辩双方，但是控辩双方在其中履行的义务却是不完全对等的，公诉方显然比辩护方承担更重的证据开示义务，公诉方必须穷尽其掌握的全部证据材料，包括对被告人有利和不利的全部证据[7]。此外，还必须在法律中明确规定控辩双方违反证据开示制度之后，需承担相应的法律责任。
（三）实行庭前实质审查
目前，几乎所有法治国家基本上都设有一个中立机构，主要负责对检察院移送到法院的案件进行实质性预先审查。刑事案件庭前审查是法庭在对案件正式审判之前，在对案件做出的初步审查的前提下，决定是否把刑事案件移交给法院审判的诉讼行为，是连接公诉和审判的重要纽带。可以说，庭前审查是制约国家公权力、实现程序正义和保障人权的重要制度。在法官对案件进行正式开庭前，对案件进行实质性审查，排除不符合开庭审理的案件，用司法权力制约公诉权力，防止错诉或滥诉的发生，保障被告人的权利。但是，目前我国法院庭前审查没有实现完全意义上的庭前预审，而是实行一种程序审查，只要案件指控的事实被初步确认且案件归属本地法院管辖，法院就会开庭审理，导致庭审带有“易发性”特征，法官在案件审判前所做的工作只是对庭审的一种事先准备。因此，我国目前由庭审法官主持进行庭前审查是一种程序审查，是开庭前的一种准备活动，可以理解成为是一种庭前预备会议，而不是庭前实质性审查[8]。进一步完善公诉案卷移送制度，需要实行公诉案件庭前实质审查。考虑我国目前司法现状，可以由法院立案庭法官开展对案件进行庭前审查的工作，将符合开庭条件的案件移交给审判庭审理。
（四）确立审判中心主义
建立健全我国案卷移送制度和案件庭审方式，目的是改变我国一直以来过于注重案卷笔录、书证和口供的证明作用，忽视案件庭审的功效，要实现庭审实质就必须确立起审判中心主义。显然，要达成这一目标不可能一蹴而就，需要完善诸多制度和程序。要解决证人出庭作证率低的难题。一方面我们需要借鉴传闻证据排除规则，确立直接言词原则。借鉴传闻证据规则，确立我国庭审时的直接言词原则，保证法官在法庭上接触到的是第一手信息资料，通过观察被告人、证人、鉴定人等在法庭上的表现，获取书面笔录上无法得出的信息。直接言词原则还能减少法官阅卷审判的机率，增加庭审的实质性。另一方面，需要我们完善证人出庭的相关保障机制，例如，完善证人出庭作证的经济补偿机制、证人人身财产安全保障机制等。法律需要明确规定证人出庭作证的义务，以及违反该项义务的责任。与此同时，司法机关加大教育宣传力度，鼓励证人出庭作证。重视辩护律师的阅卷权、会见通信权和调查取证权的落实，不仅要从法律上做出明确规定，更要从实践上加快追诉方观念的转变，避免在实际操作中阻碍律师正当行使辩护权。
（五）规范公诉案卷移送程序
检察官在审查起诉后形成的公诉案卷，内卷由检察机关自己归档保存，外卷包括起诉书、证据材料和诉讼文本，应当同辩护方提交的辩护意见一起在提起公诉时随案移送给审判法庭，但公诉人不打算在法庭上使用的证据材料应当剔除，不能随案移送。为了后续程序不受影响，庭前检察院向法院移送案卷和辩方意见应当一次性进行，不能分批次移送。庭前未移送的案卷材料，在法庭审理中出示、宣读、播放，视为新证据，需经过对方质证，并应当庭提交给法庭。没有当庭提出的证据，未经过质证的证据，在庭下则不应该再移送给法庭。明确公诉案卷移送范围，体现了程序的公正性和规范性，同时也有利于维护被告人的利益。
参考文献：
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